在第六期“慈善法治圆桌汇”中，北京师范大学法学院教授刘培峰作为引谈人，围绕“捐赠行为的性质和效果”进行了主题发言。

在发言中，刘培峰认为，慈善捐赠是理性的、自觉自愿的行为，是人们自主创设社会关系和开拓生存空间的一种尝试和努力，是一种自组织，可能会受到格式合同的限制，其基础是结社自由与财产权。

他强调，《慈善法》在修改时应保护多元主体的体认和社会担当，使他们可以成己济世。与此同时，他指出，社会和政府对慈善捐赠的引导应该具有谦抑性，避免道德绑架和公权力的过度压力，目前社会对大企业道德绑架的声音越来越多，也出现了一些过分和不当动员的压力，对此应当引起足够的重视，避免慈善史上“吃大户”“纳钱输诚”的闹剧重演。

以下内容根据刘培峰现场发言整理而成，并经其审订。

法律关系的建构应该根据法律行为性质来进行，《慈善法》的制度建构和慈善捐赠的理解和解释也应该遵从这个向度。慈善捐赠和个人的救助行为、民法上的赠与、特定社会领域的救助有不同的意涵和价值取向，需要从捐赠行为的性质、捐赠行为的效果、捐赠规制的限制等方面来理解。只有这样才能有效达致《慈善法》的社会目标和效果。

公益慈善捐款行为的性质

第一，捐赠行为是理性的、自觉自愿的行为。

捐赠行为不仅仅体现为意思自治，还体现了在个体和社会整体的理性自觉基础之上的一种自主担当，即作为社会的一分子，每个人都对社会承担一份责任。宋代开始的中国慈善发展史和现代工业化进程中的慈善史都体现着这种理性的自觉，慈善家们有着坚定的价值关怀与社会理想。这种理想和想象推动了慈善事业持续推进，并随着社会问题的变化而适时更化。这种自觉并不简单是某些个体个别行动，而是在一定价值指导下的整体行动，不同的人根据自己的情形力所能及地行动和担当。慈善捐助和志愿行动各得其所，合天下之大私，成天下之大公。用今天的话语来说就是“人人行善、人人慈善”。

《慈善法》在修改时应保护多元主体的体认和社会担当，使他们可以成己济世。慈善和慈善捐赠不简单的是同情心或者同理心之上的一种外在行动。回顾改革开放后的中国社会组织成长史，早期的筚路蓝缕、有容乃大与这个领域的第一代人们的整体自觉有着深刻的关联。今天公益领域一定程度的内卷化与自觉淡化、理想和想象匮乏有关。

第二，捐赠行为是一种创设行为。

捐赠行为是人们自主创设社会关系和开拓生存空间的一种尝试和努力。捐赠行为不仅仅是为了解决一个社会问题，还可能创设一种社会关系，扩展人们的社会联系，提升群体生活的意义和价值。

慈善史也是社会生活的扩展史。以美国的大学基金会为例，大学基金会经历了从募款改善办学条件到学科建设、课程建设，学生的校内成长到学生步入社会、适应社会的一系列转变。今天中国的社会捐赠在大学教育中也经历着同样的历程。其他领域也大体相当。

第三，捐赠行为是一种自组织行为。

慈善捐赠建立的社会网络、社会监督体系丰富人们的社会联系，是近现代社会组织化和再组织化的一个有机组成部分。目前有的慈善组织出现“等灾害”和“等政策”的问题，是自组织机制和再组织机制发挥不够使然。《慈善法》和慈善捐赠应引导社会力量进入到社会联系和社会网络建设领域，使基层社会能够有效运转起来。近期民政部关于社区建设的政策有引导和示范意义，慈善和慈善捐助应该跟上这个节奏。

第四，捐赠行为是一种附和行为，个体的捐赠和运作型组织的行动可能会受到格式合同的限制。

因此，需要建立一定行业行为准则和行业伦理准则，针对通过合同和项目设立的慈善捐赠行为，在备案的过程中进行必要的审查。

第五，捐赠行为的基础是结社自由与财产权。

没有自由结社，自主创立社会关系、拓展社会领域、扩展多元价值的行动就不可能的落到实处，慈善捐赠可能只是简单的一种资金输纳行为。没有财产权和相应的自主行动，自觉自愿就无从谈起。慈善捐助的意义和价值就可能大大缩减。

慈善捐款行为的效果

慈善捐赠是一种自主创制社会秩序和生活秩序的尝试，其目标是创立新的社会关系，让每一个人都承担起社会责任，促进社会秩序、文化秩序与政治秩序有效协调。社会秩序、文化秩序和政治的有效协调，可以有效地化解社会转型过程中“悬浮统治”和“总体性社会”等治理无效问题的，是现代国家治理和国家治理能力现代的有效保证。这也是慈善捐赠与一般捐赠的目标差异。

有效捐赠的前提是需要一个开放社会，即需要资源开放、组织开放、价值开放。《慈善法》在慈善领域的开放、慈善组织形式的开放、慈善实施机制的开放、慈善募捐的开放、慈善组织设立的开放方面已经有不错的制度安排。需要在配套法规的建设和相关公共政策方面使这些制度安排落到实处，而不是王顾左右而言他。捐赠行为对个人自主价值、理性自觉和社会自觉的促进价值和意义应该在修法时有足够的体认。

具体而言捐赠行为的效果体现在下列个方面：再分配与社会价值理念重申，社会关系的塑造与再造，社会新领域、新工具的拓展，社会价值的倡导、社会服务的多元提供。社会组织尤其是慈善组织需要有自觉和责任担当，而不能在依附性生存中失去自己的定位和责任。

捐赠规则的限制

捐赠行为的自觉性和自主性决定了对捐赠规制应当有一定的限制，就目前修法来讲，下列几个方面是需要注意的。

第一，关于资源调配问题。

在危机期间为了有效利用资源，对捐赠资源可以进行必要的协调，对于资源的合理利用，避免灾害救助的无序化，一定程度的资源调配是必要的。

从国外的经验来看，这种调配也往往通过社会机构、社会机制来进行。因此，在建立应急体制时将社会协调机制纳入到制度建设之中，是今后努力的方向，这也符合法治化政府和目前“放管服”改革的路径。

但在常态秩序下，资源的调配与统筹是否必要是值得探究的。如果需要进行资源调配，应当合理协调政府和社会的责任，避免其成为政府转嫁社会责任的一种方式。社会分工、社会分化是社会发展的基本特征，意味着社会不同的领域有不同的责任和担当。也是现代社会有效治理的基本要求。社会组织进入到其不熟悉或者不擅长的领域可能会增加组织成本，还会带来社会资源的浪费。从社会发展和服务的角度上看，可能造成社会发展畸形和社会服务空缺。

第二，捐赠行为是自觉自愿行为，现代慈善是科学慈善，慈善领域的选择、慈善项目的设定、捐赠行动的展开是一个理性筹划的过程。

企业家精神和专业素养在其中发挥着重要的作用。社会和政府的引导应该具有谦抑性，避免道德绑架和公权力的过度压力。目前社会对大企业道德绑架的声音越来越多，也出现了一些过分和不当动员的压力，对此应当引起足够的重视，避免慈善史上“吃大户”、“纳钱输诚”的闹剧重演。对于强制捐赠的道德后果和经济后果应该要有足够的重视，这个方面经济学已经有成熟的研究可资参考。

第三，应当合理划分政府和社会的责任，避免慈善捐赠和慈善组织成为政府负担的托付和责任转嫁工具。

慈善捐赠应当尽量避免政治动员，而应当通过政策引导，保护个体和和慈善组织的自觉和自愿。历史上曾有过政府转嫁社会责任和社会负担的事例，其结果是成功的社会组织由于不堪负担而破产、慈善组织的负责人因此倾家荡产。慈善组织成为社会责任的替罪羊和背锅侠。慈善由人们自觉从事的高尚事业变成躲避唯恐不及的畏途。

来源：凤凰网公益  内容整理：爱德传一基金会